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Responsabilidade Criminal dos Médicos

 

A lei penal tutela um terreno em que se impõe um enorme rigor, por bulir com a apreciação e a censura de determinados comportamentos, pelo seu desvalor, por causarem perigo ou lesarem determinados bens jurídicos protegidos.

            É evidente a constatação de que a acção médica pode implicar a intrusão na esfera físico-psíquica do paciente. Sabemos também que a saúde e a integridade física (a que adiante se adicionará a autodeterminação) são valores igualmente respeitáveis, necessariamente protegidos, mas eventualmente conflituantes por incompatibilidade, ou susceptíveis de se comprimirem, quando, não coincidindo a vontade do paciente com a intenção do agente médico, haja de fazer prevalecer um destes valores. Construir aqui uma regra geral constitui uma dificuldade que podemos ilustrar recorrendo às seguintes palavras com que o Professor Eduardo Correia sintetizou as opções para a consagração jurídico-positiva das intervenções médico-cirúrgicas: «Segundo uns, as intervenções médicas não cabem no tipo de ofensa de integridade física ou no de homicídio; segundo outros, as intervenções são típicas mas assiste-lhes uma causa de justificação baseada no consentimento; ainda segundo outros, as intervenções médicas estão abrangidas pelo exercício de um direito profissional dos médicos. A última solução repugna-nos, por representar uma entrega total desta matéria a critérios médicos. A segunda é insuficiente, na medida em que mantém o carácter típico das intervenções médicas. Resta-nos a primeira solução».

            No domínio do Código Penal de 1852, e das sucessivas alterações ao seu texto fundamental, a doutrina qualificava as intervenções médico-cirúrgicas como ofensas corporais justificadas «por traduzirem o exercício de um dever imposto por lei» razão pela qual seriam actos lícitos. O consentimento do doente era tido como elemento necessário (para certos actos que, em outras circunstâncias, seriam ofensas corporais), mas não suficiente, na medida em que poderia ser dado para uma intervenção proibida ou violadora das leges artis, e, neste sentido, não funcionaria como causa de justificação. Mas, seria lícita a actuação médica contra a vontade do paciente? A questão foi colocada entre nós, em 1945, por José Calvet Magalhães. Depois de abordar os tipos de crime previstos no Código Penal sobre a protecção da liberdade das pessoas, concluía este A. pela impossibilidade de tipificação fora dos requisitos específicos próprios destas figuras e que transcendiam a pureza da questão prefigurada. Contudo, entendia que a actuação médica contra a vontade do paciente, ainda que processada de acordo com as regras profissionais, acarretava para o seu autor responsabilidade penal. Invocava o mecanismo do art. 368.º do Código Penal de 1852, que punia o cometimento de homicídio involuntário (por identidade de razão seria aplicável igualmente o art. 369.º quanto a ferimentos ou de quaisquer efeitos das ofensas corporais) por quaisquer actos ilícitos praticados por negligência, independentemente de estar declarada a sua punibilidade na lei. Este quadro, embora discutido na doutrina, era configurável até á reforma penal introduzida pelo DL n.º 39 688, de 5 de Junho de 1954. Assim, afirmava Calvet de Magalhães, eram ilícitos e puníveis criminalmente actos de natureza civil. Ora, da lei civil extraia-se o reconhecimento do direito fundamental a existência, compreensivo do direito à vida e à integridade física, e do direito de liberdade, abrangendo o livre exercício do pensamento, expressão e acção (cf. Arts. 360.º e 361.º do Código Civil de 1867, respectivamente); e deste livre exercício de acção resultava, como direito originário, a habilitação para praticar livremente quaisquer actos. Constatava ainda este A. que a lei não estipulava o exercício da medicina contra os direitos dos pacientes, antes pelo contrário, no Código Civil colhia exactamente como essência dos contratos o consentimento das partes. Tudo ponderado, concluía pela necessidade de o médico obter o consentimento do paciente para exercer a sua profissão, pelo que todos os tratamentos efectuados contra a vontade do doente ou do seu representante legal, seriam, «... em princípio, ilícitos, podendo acarretar consigo a responsabilidade penal». E, de seguida, equacionava alguns problemas ligados às actuações urgentes e ao privilégio terapêutico, acabando por admitir a possibilidade de intervenção contra o dissentimento do paciente em caso de verificação de um estado de necessidade. Tanto quanto apurámos, esta exposição constituiu, entre nós, pródrome doutrinário do tratamento penal do consentimento para a actividade médica. Mas seria por força do génio do Professor Eduardo Correia que esta matéria passaria a ser objecto de previsão autónoma como tipo de crime (cf. arts. 162.º e 163.º do Projecto de 1966 do Código Penal).

            Vejamos então como se solucionou o problema no nosso actual direito positivo.

            A matéria da actuação médica possui na redacção actualizada do Código Penal português uma regulamentação integrada e complementar, cujo resultado se manifesta especialmente num triângulo normativo constituído pelos arts. 150.º, sobre Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos; 156.º, sobre Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários; e 157.º, sobre o Dever de esclarecimento.

            Mas esta configuração não esgota a constelação dos actos médicos susceptíveis de desencadear uma protecção penal. É o que veremos adiante.

            A actuação médica prosseguida com finalidade terapêutica e com respeitos pelas leges artis não preenche o tipo das ofensas corporais. Com efeito, o art. 150.º, n.º 1, do Código Penal estabelece expressamente que: «As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física».

            Em rigor, para que a intervenção médica tenha qualificação terapêutica, deverão coexistir os seguintes elementos: indicação médica; respeito pelas leges artis; qualificação técnicoprofissional do interventor; e visar uma teleologia médico-medicamentosa. A ausência de qualquer destes elementos afastará a atipicidade da actuação médica como crime de ofensa à integridade física.

            Se a actuação (intervenção ou tratamento) for conduzida com intenção terapêutica, mas com desrespeito pelas leges artis, de modo a criar desse modo (isto é, por força do desrespeito) perigo para a vida ou grave ofensa para o corpo ou para a saúde, serão punidos os respectivos agentes com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal (cf. art. 150.º, n.º 2). Seguindo os ensinamentos de Costa Andrade, trata-se de um novo tipo de crime de perigo concreto introduzido pela reforma de 1998, mediante o qual, o legislador quis «... assumidamente alargar o arsenal de meios punitivos dos ilícitos imputáveis aos médicos». A exigência justifica-se em termos individuais e colectivos. Naqueles termos, fica salvaguardada a exigibilidade do emprego de diligência na actividade. Em termos colectivos, as necessidades envolvidas com os serviços de saúde implicam nos nossos dias uma progressiva complexidade que envolve meios humanos e estruturas de dimensões crescentes. Um dos efeitos desta realidade parece reflectir-se na relação entre o paciente e o agente médico. Perante aquele surge cada vez menos um agente médico visível e tutelar da actuação profissional e cada vez mais uma pluralidade de pessoas que se sucedem no respectivo processo. Ao consequente distanciamento terá querido o legislador opor uma acrescida responsabilização pelos riscos inerentes para o paciente.

            Se a violação das «regras da arte» for acompanhada de ausência de intuito terapêutico, a intervenção e/ou o tratamento médico correspondentes poderão, se praticados com dolo, preencher o tipo de crime de ofensa à integridade física: simples (cf. art. 143.º), ou com a respectiva agravação, se concorrerem as circunstâncias qualificativas previstas nos arts. 144.º (Ofensa ... grave), 145.º (Agravação pelos resultado – morte ou ofensa prevista no preceito anterior) e 146.º (Ofensa ... qualificada); ou privilegiada, cf. art. 147.º (que remete para a compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, previstos no art. 133.º). Se a intervenção e/ou o tratamento forem praticados com negligência, poderão preencher o tipo de Ofensa à integridade física por negligência (cf. art. 148.º). Todavia, o juiz poderá julgar dispensada a pena caso se tenha demonstrado que o médico estava «... no exercício da sua profissão e de acto médico não» - tenha resultado - «doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias» (cf. art. 148.º, n.º 2, al. a)). O mesmo se diga para o caso em que forem respeitadas as leges artis mas a intervenção foi praticada sem intuito terapêutico.

            Todavia, neste últimos casos, o consentimento terá o condão de justificar a lesão de integridade física. Com efeito, segundo o n.º 1 do art. 149.º: « para efeito do consentimento a integridade física considera-se livremente disponível». Acrescentam-se de seguida no n.º 2 indicações sobre os meios de aferição dos bons costumes, relacionando-se relevantemente esta cláusula com a ofensa corporal, na justa medida em que esta não ultrapasse a valoração ético-social do bem jurídico subjacente, traçada pelo ordenamento penal em vigor.

            Este preceito oferece um regime complementar a par do regime geral do consentimento previsto nos arts. 38.º e 39.º da Parte Geral do Código Penal, na precisa medida em que aponta a disponibilidade da integridade física e sugere sentido e alcance para a cláusula dos bons costumes. Este consentimento, para ser relevante, deve igualmente ser livre e esclarecido (cf. art. 38.º, n.º 2). A autonomia em matéria de ofensa da integridade física, porém, exige critérios de aferição da capacidade e da exigência, em relação as informações e à compreensão, algo mais rigorosos do que perante as intervenções médicas de carácter terapêutico. O privilégio médico obviamente não terá lugar onde não exista intuito terapêutico na actuação médica. E a amplitude do privilégio médico cobre exactamente um terreno em que as omissões informativas do médico poderão, em termos pragmáticos, não ser susceptíveis de fiscalização e/ou de censura, ainda que adequadas a fundamentar um juízo de suspeita sobre a correspondente declaração de vontade esclarecida. Assim não acontecerá em matéria de ofensas corporais. Igual sorte terá a decisão que se encontre eivada por um engano, ameaça ou coacção. O erro, quando provocado por dolo ou por fraude do agente, retirará eficácia ao consentimento. Este erro, aferido por referência ao bem jurídico protegido, deverá implicar para o portador da autonomia um desvio – provocado ou conhecido do agente – entre o quadro pré-figurado e o quadro real, em relação à lesão (sua existência, natureza e extensão) ou à gravidade da doença. Ainda no campo do dolo do agente, será de acrescentar como ineficiente o consentimento, quando prestado em referência ao bem jurídico, mas motivado por engano sobre a finalidade altruísta (pense-se no dador para um transplante ou no voluntário para um ensaio clínico); ou por engano criado sobre uma situação análoga à do direito de necessidade (que pensamos verificar-se quando, por exemplo, um menos convence o médico a uma intervenção de mera cosmética e este, aludindo intuito diagnóstico, convence o pai do menor a consentir na intervenção pela qual se lhe extraí um odiado sinal cutâneo para uma desnecessária análise) Sempre abrigados no ensino de Costa Andrade, acrescentamos por fim a irrelevância do consentimento prestado com erro espontâneo, isto é, erro do titular do bem jurídico, cometido com referência a este bem jurídico, independentemente de ter sido provocado dolosamente pelo agente, ou de que este tenha conhecimento (imaginemos que um médico cumpre as directrizes dos superiores hierárquicos do Hospital na colheita de uma quantidade de pele do paciente, acima da estritamente necessária ao propósito de uma intervenção cosmética, desconhecendo médico e paciente a decisão daqueles de dotar o Hospital de reservas desse tecido para lucrar em intervenções terapêuticas, sentido em que foi colhido o consentimento do paciente para a utilização dos tecidos excedentários à intervenção).

Como afirma Manuel da Costa Andrade: «... quem dispõe da sua integridade física com base em erro-referido-ao-bem-jurídico, não exprime a sua autonomia sobre aquele bem jurídico». Subsiste uma questão: a punibilidade pelo crime de ofensa á integridade física do agente médico que, de boa fé, desconhece o vício relevante da vontade do visado. Pois quer o dolo, quer a negligência, poderão ser excluídas, prejudicando a punibilidade do agente, se se verificar a aplicação do regime de erro sobre as circunstancias de facto a que alude o art. 16.º, n.º 1 e n.º 3, do Código Penal. Deste modo, em relação ao exemplo que acabámos de indicar, o médico que, desconhecendo a ineficácia do consentimento prestado pelo paciente para a intervenção de remoção de tecido cutâneo, leva a cabo a operação, verá a sua punibilidade afastada por erro sobre as circunstâncias de facto. Evidentemente que a colheita de pele em quantidade superior à necessária teria de ter, por parte da ciência médica, uma justificação objectiva, prevenir a substituição do tecido no decurso da operação.

Deixamos estas notas para conhecimento dos nossos Clientes envolvidos na área da prestação de cuidados de saúde, num tempo em que aumentam exponencialmente as queixas-crime e os pedidos de indemnização civil contra médicos e enfermeiros.

Após esta análise sumária da responsabilidade criminal está em preparação uma súmula sobre responsabilidade civil médica, a enviar brevemente através da Newsletter APARC.

Ana Rita Calmeiro